Diritto, informatica e dintorni

Avv. Emanuele Florindi - Docente a contratto di Diritto dell'Informatica e di Informatica forense -

1999 – “Il contratto digitale”

“Il contratto digitale”

Ripropongo qui, senza integrazioni o modifiche, un mio articolo pubblicato in «il diritto dell’informazione e dell’informatica», anno XV, fasc.3, 1999, pag.673ss

Sommario: -1. Questioni sulla forma -2. I contratti digitali in generale -3. I contratti telematici in particolare -4. La disciplina del contratto digitale

1.   Questioni sulla forma

I contratti digitali rappresentano il genus rispetto alla species contratti telematici[1]. Questi ultimi, sono dei contratti digitali caratterizzati dall’incontro a distanza tra acquirente e venditore.

Possiamo dunque definire i contratti digitali come quei contratti conclusi esclusivamente in forma elettronica (rectius elettronicamente), cioè senza che le parti utilizzino alcun documento cartaceo[2]. Pertanto, non possono considerarsi digitali tutti quei contratti conclusi sottoscrivendo tabulati o stampati: pur provenendo di fatto da un computer, tali documenti non presentano alcuna sostanziale differenza rispetto ad altri documenti cartacei[3].

Tale tesi è, però, minoritaria in dottrina, dove sembra prevalere l’opinione secondo cui i documenti elettronici vanno distinti in “documenti elettronici in senso stretto e documenti elettronici in senso ampio, o documenti informatici”. Si prosegue affermando che i documenti elettronici in senso stretto hanno come caratteristica principale il fatto di non poter essere direttamente letti dall’uomo, se non attraverso l’intervento di apposite macchine traduttrici, che rendano percepibili e comprensibili i segnali digitali dai quali sono costituiti. I documenti così elaborati sono memorizzati in forma digitale e contenuti nella memoria centrale dell’elaboratore o nelle memorie di massa.

“I documenti informatici, o documenti elettronici in senso ampio, sono, invece, tutti quei documenti formati dall’elaboratore attraverso i propri organi di uscita. Tali documenti non sono necessariamente in forma digitale, ma possono essere costituiti da testi alfanumerici, disegni o grafici stampati su supporto cartaceo, una scheda perforata <…omissis…>. In sostanza i documenti elettronici in senso stretto sono destinati ad essere letti dall’elaboratore; i documenti elettronici in senso ampio, o documenti informatici, sono formati dall’elaboratore per essere letti o comunque percepiti dall’uomo senza l’intervento di apposite macchine traduttrici. Esempi più comuni di documenti elettronici in senso ampio sono i tabulati prodotti dalle stampanti e i grafici e i disegni prodotti dai plotter; esempi di documenti elettronici in senso stretto sono invece le memorie circuitali dell’elaboratore ovvero le memorie magnetiche, come i nastri o i dischi, o, ancora, le più recenti memorie ottiche.[4]“.

La distinzione non sembra necessaria in quanto il documento informatico[5] ci prospetta la scelta tra due sole alternative: o il computer è stato utilizzato soltanto per redigere l’atto, come se fosse una comune macchina per scrivere, ed allora ci troveremo di fronte ad un “normale” documento cartaceo, differente e distinto da quello digitato sulla tastiera e contenuto in memoria[6]; oppure il documento sottoscritto dalle parti è effettivamente quello contenuto nel computer[7] ed allora il documento cartaceo dovrà essere considerato soltanto come una copia dell’atto originale, avente valore, ai fini legali, soltanto ed esclusivamente, come copia, o come riproduzione meccanica[8].

In precedenza la locuzione forma elettronica è stata utilizzata in maniera impropria: è necessario ora specificare che con questa espressione non ci si vuole in alcun modo riferire ad un nuovo tipo di forma contrattuale.

Il nostro ordinamento, infatti, conosce soltanto i tre tipi di forma riportati nel Codice Civile, che, d’altra parte, sono più che sufficienti per indicare e caratterizzare tutti i tipi di contratto.

La precedente affermazione sembra trovare precisi riscontri in quella dottrina[9] che sostiene l’erroneità di una simile contrapposizione[10], ritenendo la forma elettronica niente altro che una specie, sia pure nuova, di scrittura. In altri termini devono considerarsi scritti quelli che altra dottrina[11] chiama documenti elettronici in senso stretto[12]; nello stesso senso è orientata anche la dottrina secondo cui “il documento elettronico va valutato indipendentemente dall’eventuale supporto cartaceo, e va considerato con riferimento ai sistemi elettronici con cui è redatto e con cui può essere letto”[13].

Ricorrendo a quanto sostenuto da autorevole dottrina, si può affermare che “l’energia elettrica – e più precisamente il flusso degli elettroni – è il nuovo mezzo di scrittura dell’umanità: il nuovo inchiostro di cui l’uomo si serve. Le memorie elettriche o elettroniche <… omissis…> non sono altro che la nuova carta, cioè il nuovo supporto su cui l’uomo scrive con il nuovo inchiostro. I bit (nella combinazione necessaria per rappresentare ogni carattere alfanumerico) non sono altro che il nuovo alfabeto universale ed internazionale, di cui l’uomo può servirsi per esprimere qualsiasi opera del pensiero”[14].

D’altra parte in ogni epoca si è utilizzato per scrivere il supporto che permetteva di raggiungere nella maniera migliore, grazie allo sviluppo del progresso, le utilità proprie dello scritto; valutando volta per volta pro e contra di ogni materiale l’uomo ha, nel corso dei secoli, utilizzato lastre di pietra, di bronzo, tavolette di argilla, di legno, di cuoio, stoffa, papiro, pergamena ed infine la carta, ma solo dopo un lungo cammino, che, di certo, non può dirsi concluso.

Sarebbe assurdo, quindi, con il computer praticamente presente ovunque (case, uffici e negozi) e con la crescente penuria delle risorse ambientali[15] che ci impone un uso oculatissimo delle stesse, non riconoscere la validità propria del “documento scritto” ad un atto contenuto su di un supporto ottico o magnetico; a ciò si aggiunga poi l’altissimo costo che la comunità deve sostenere a causa della gestione dei documenti cartacei[16].

Nonostante ciò, per molto tempo la dottrina ha discusso sulla validità del documento elettronico e sull’applicabilità ad esso della disciplina prevista dal legislatore per gli atti scritti; finché non è intervenuto con decisione lo stesso legislatore affermando nella legge delega del 15 marzo 1997 n° 59, c.d. legge Bassanini, all’art.15 comma 2°: “… Gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge. I criteri e le modalità di applicazione del presente comma sono stabiliti, per la pubblica amministrazione e per i privati, con specifici regolamenti da emanare entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400. <… omissis…>”.

Prima di esaminare le conseguenze emergenti dall’applicazione di questo dirompente comma, ma soprattutto dei regolamenti ad esso collegati[17], è opportuno accennare quali erano gli orientamenti dottrinari e giurisprudenziali prima dell’entrata in vigore della legge 59/97.

Mentre in dottrina ci si chiedeva se il documento elettronico potesse o meno essere considerato un atto scritto, in giurisprudenza l’indirizzo seguito dalla Corte di Cassazione e dai giudici di merito era pressoché univoco: i contratti digitali erano validi solo se non era richiesta la forma scritta in quanto non era riconosciuta la validità di alcun tipo di sottoscrizione del documento elettronico[18].

Quest’orientamento di fatto impediva lo sviluppo del commercio elettronico, non solo perché ne riduceva estremamente la portata, limitandolo ai soli contratti che potevano essere stipulati in forma orale, ma soprattutto perché negava alle parti un documento utilizzabile nel corso di un eventuale processo[19].

Si consideri inoltre che, fino alla legge 547/93[20], la validità, rectius l’accettabilità, del documento informatico era dimostrabile soltanto a contrariis: non essendo esplicitamente vietato dalla legge poteva essere considerato valido, ma con i limiti che indicati in precedenza[21].

Analizziamo ora il contenuto del DPR. 513/97[22].

La norma, redatta con la consulenza dell”AIPA[23], colpisce subito il lettore per la perentoria affermazione, contenuta nell’art. 4, che, a proposito della validità del documento informatico[24] stabilisce: “il documento informatico, munito dei requisiti previsti dal presente regolamento soddisfa il requisito legale della forma scritta[25].

Sembrerebbe dunque che, grazie alla legge Bassanini ed al DPR 513/97, ogni questione inerente alla forma del documento informatico possa considerarsi risolta, ma, purtroppo, non è così.

Gli ostacoli da superare sono ancora molti: accanto a problemi di carattere strettamente tecnico (da questo punto di vista i principali scogli consistono nella necessità di fissare uno standard preciso per la firma elettronica, e, soprattutto, nella necessità di organizzare il tutto in maniera da creare un sistema matematicamente sicuro) troviamo questioni prettamente giuridiche.

Il DPR 513/97 non fornisce i requisiti tecnici del documento elettronico, ma rimanda, con l’art. 3, ad un successivo DPCdM la definizione delle regole tecniche per la formazione, trasmissione, duplicazione, riproduzione e validazione dei documenti informatici[26].

Questa scelta è stata evidentemente dettata dalla necessità di avere una serie di norme flessibili, aggiornabili rapidamente e senza particolari procedure, in modo da “non cristallizzare in norme troppo rigide il tumultuoso progresso informatico, consentendo, attraverso continui aggiornamenti[27], di non restare indietro rispetto all’evoluzione scientifica e tecnologica[28]…”.

Si è provveduto, quindi, a separare la base tecnica da quella giuridica in modo tale da poter aggiornare la parte tecnica senza dover necessariamente modificare il provvedimento legislativo.

Uno dei padri del D.P.R. 513/97[29] ha vivamente difeso la scelta operata, contrastando i timori espressi da coloro che paventavano un’eccessiva delega al settore tecnico di requisiti che potrebbero apparire dotati di una certa dignità giuridica.

D’altra parte, pur muovendo tali obiezioni, si è osservato che anche altri Stati hanno fatto ampiamente ricorso alla creazione di aree tecniche di riferimento in modo da permettere una fluida evoluzione dell’informatica ed, al tempo stesso, la necessaria stabilità nel tempo di provvedimenti legislativi, che altrimenti, è bene ricordarlo, dovrebbero essere sottoposti a continui aggiornamenti e modifiche, anche di rilevante portata[30].

Possiamo quindi permetterci di considerare separatamente i due regolamenti, limitandoci ad esaminare esclusivamente l’aspetto giuridico del documento informatico senza soffermarci sull’analisi degli elementi più propriamente tecnici[31], che sono invece contenuti nel DPCdM.

Come già osservato, il documento informatico soddisfa il requisito legale della forma scritta[32] e, se sottoscritto con firma digitale[33], ha efficacia di scrittura privata ai sensi dell’art 2702 cc[34].

Ne deriva, per il cittadino, la possibilità di sottoscrivere documenti digitali anche senza dover necessariamente ricorrere all’autorità di certificazione, come invece sembrava in un primo momento, e favoriscono un approccio graduale alle nuove tecnologie ed alle nuove possibilità da parte degli utenti.

Certo, per far autenticare la firma sarà sempre necessario, almeno per i primi tempi, uscire da casa e recarsi da un notaio, o da un altro pubblico ufficiale, di persona (rectius fisicamente[35]), ma la scelta del legislatore, adottare una politica fatta di piccoli, ma speriamo frequenti, passi, sembra essere la migliore.

Dall’ulteriore esame del DPR 513/97 si nota che accanto al documento elettronico[36], alla scrittura privata[37], alla scrittura privata autenticata[38] ed alle copie di atti e documenti[39] manca ogni riferimento all’atto pubblico redatto ab origine elettronicamente.

Tale omissione appare difficilmente comprensibile, soprattutto se si considera la disciplina prevista per le copie elettroniche degli atti pubblici prevista nel regolamento.

L’art. 6 afferma, infatti, che i documenti informatici contenenti copia o riproduzione di atti pubblici hanno piena efficacia ai sensi dell’articolo 2714 del codice civile, se ad essi è apposta o associata la firma digitale del pubblico ufficiale che li spedisce o rilascia.

L’articolo continua stabilendo che le copie su supporto informatico di documenti, formati in origine su supporto cartaceo o, comunque, non informatico, sostituiscono, ad ogni effetto di legge, gli originali da cui sono tratte se la loro conformità all’originale è autenticata da un notaio od altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Nel silenzio della legge[40] ci si può spingere ad immaginare anche un atto pubblico, digitale sin dall’inizio purché vengano rispettate le disposizioni dei regolamenti di attuazione. E’, inoltre, molto probabile che il regolamento tecnico, biennio dopo biennio, fisserà delle norme sempre più elastiche ampliando notevolmente l’uso del documento digitale.

In un primo momento i notai[41] potrebbero “accontentarsi” di redigere “normalmente” l’atto su supporto cartaceo, farlo sottoscrivere alle parti e quindi trasferirlo in forma digitale[42], permettendogli così di circolare in maniera estremamente più rapida.

Una volta diffusosi, ma soprattutto accettato, questo nuovo tipo di documento, i notai[43] potranno benissimo redigere l’atto direttamente in forma digitale, provvedere a che le parti ed i testimoni, quando necessari, lo sottoscrivano utilizzando le loro firme digitali per poi, infine, autenticare il tutto con le proprie firme digitali.

Infine il notaio non avrà più nemmeno la necessità di richiedere alle parti ed ai testimoni di essere fisicamente presenti; infatti, utilizzando lo strumento della videoconferenza potrà agevolmente comunicare con loro anche se materialmente lontanissimi[44].

Si consideri inoltre che, come si è osservato[45], l’utilizzo, anche di fronte al notaio, della firma digitale garantirebbe una sicurezza maggiore rispetto alla sottoscrizione cartacea[46].

A ciò si aggiunga che la comunità informatica[47] già da tempo discute della possibilità di redigere un testamento informatico avente la stessa validità del testamento olografo, ma in cui l’autografia venga sostituita dalla firma digitale, con o senza l’aggiunta di chiavi biometriche[48].

La stessa evoluzione subirà probabilmente lo sviluppo della firma digitale autenticata[49], per la quale il percorso sembra essere ancora più agevole.

Non sembrano, infatti, da condividere pienamente le preoccupazioni espresse da insigni giuristi secondo i quali la procedura per utilizzare la firma digitale autenticata sarebbe eccessivamente complessa, ma, soprattutto, richiederebbe al cittadino di spostarsi fisicamente[50]; infatti, è necessario che tale disciplina, in particolare ci si riferisce al regolamento tecnico, venga considerata per quello che è: una fase transitoria, volta a facilitare, e soprattutto a rendere meno traumatico, il passaggio dal cartaceo al digitale.

Sembra, pertanto, pienamente condivisibile l’entusiasmo con cui si afferma che entro cinque anni sarà possibile acquistare immobili o automobili senza dove uscire da casa ed ottenere dalla P.A. certificati per via telematica, senza dover, quindi, uscire dalla propria abitazione e, soprattutto, senza dover fare lunghe code agli sportelli. Forse i cinque anni previsti dal regolamento AIPA all’articolo 20 sono stati calcolati, una volta tanto, per eccesso e quindi il regolamento potrebbe trovare attuazione in tempi più brevi[51].

2.   I contratti digitali in generale

In precedenza si è esposta la definizione di contratto digitale, ma senza specificare che è necessario distinguere tra contratti digitali in senso stretto e contatti digitali in senso ampio[52].

A questo punto, la soluzione migliore sembra fare riferimento alla prestazione caratteristica del contratto; infatti, esclusivamente in base a questo elemento potremo distinguere tra contratto digitale in senso stretto e contratto digitale in senso ampio.

Pertanto, chiameremo contratti digitali in senso stretto tutti quei contratti che hanno una prestazione caratteristica eseguita interamente e direttamente tramite il trasferimento elettronico di dati, per esempio l’acquisto di un programma software effettuato tramite Internet[53], oppure la consultazione, a pagamento, di una banca dati effettuabile direttamente on-line; mentre chiameremo contratti digitali in senso ampio tutti quei contratti che, pur essendo stati conclusi elettronicamente, hanno per oggetto la consegna di un bene materiale o che, comunque, non hanno avuto adempimento in forma esclusivamente digitale, come l’acquisto di un libro o di una torta[54], oppure il contratto di compravendita di un immobile.

Tale distinzione non può e non deve, fatte le dovute eccezioni, essere considerata rigida ed immutabile; infatti, lo stesso contratto può, a seconda del modo in cui viene eseguita la prestazione caratteristica, appartenere ora all’una, ora all’altra categoria. Immaginiamo di acquistare un libro: di solito il venditore lo spedisce all’acquirente su supporto cartaceo, ma niente e nessuno potrebbe impedire allo stesso venditore di cedere una copia elettronica del libro; allo stesso modo l’acquirente di un programma per computer potrebbe benissimo preferire ricevere la merce su un supporto ottico o magnetico, magari per non dover affrontare un lungo ed impegnativo download[55].

Il DPR 513/97, all’articolo 11, ha stabilito che i contratti digitali, si noti in via incidentale che lo stesso legislatore ha ritenuto opportuno evidenziare che non esistono solo i contratti telematici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge.

Inoltre il legislatore al comma secondo, ha stabilito che ai contratti stipulati con strumenti informatici o per via telematica devono essere applicare le disposizioni previste dal decreto legislativo del 15 gennaio 1992, n.50[56].

Il primo problema sorge proprio dall’analisi del DLGS 50/92; infatti, all’articolo 3 il legislatore ha previsto che tale decreto non debba essere applicato: “a) ai contratti per la costruzione, la vendita e locazione di beni immobili ed i contratti relativi ad altri diritti concernenti beni immobili, con eccezione dei contratti relativi alla fornitura di merci e alla loro incorporazione in beni immobili;

  1. b) ai contratti relativi alla fornitura di prodotti alimentari o bevande o di altri prodotti di uso domestico consegnati a scadenze frequenti e regolari;
  2. c) ai contratti di assicurazione;
  3. d) ai contratti relativi a valori mobiliari.

L’esclusione di questi contratti dalla disciplina del decreto appare di difficile comprensione, soprattutto in quanto il legislatore non ne ha impedito la stipulazione al di fuori dei locali commerciali, ma ha soltanto negato che a tali contratti si applichi quanto previsto dal DLGS 50/92 e, quindi, ha, di fatto, lasciato privi di tutela gli interessi dei consumatori in ambiti di enorme rilevanza.

Si noti, infatti, che il DLGS 50/92 è volto a disciplinare i contratti conclusi al di fuori dei locali commerciali, ma non ad autorizzarli; da ciò si ricava che i contratti previsti dall’articolo 3, non essendo vietati dal legislatore sono validi, efficaci, ma sfuggono alla disciplina del decreto.

In conclusione, è doveroso osservare che l’articolo 12, comma 1, del DPR 513/97 stabilisce che i documenti trasmessi per via telematica si intendono inviati, ma soprattutto pervenuti e, quindi necessariamente, conosciuti dal destinatario se trasmessi all’indirizzo elettronico da questi dichiarato.

Il comma II prevede poi che data e ora di formazione, di trasmissione o di ricezione di un documento informatico sono opponibili ai terzi.

Non sfugge all’attento giurista l’importanza pratica di una simile affermazione: l’e-mail, o posta elettronica, acquisisce una posizione privilegiata rispetto alla posta ordinaria; infatti, ricorrendo alla posta elettronica per inviare una comunicazione, i.e. una diffida, l’utente avrà la possibilità di conoscere con certezza la data in cui il destinatario ha ricevuto la comunicazione, ma soprattutto avrà la certezza di avere a disposizione un documento opponibile ai terzi per quanto riguarda il giorno e l’ora della comunicazione.

E’ opportuno osservare che già sono disponibili in Internet indirizzi di posta elettronica che forniscono questo servizio, il più delle volte gratuitamente; chi invia un’e-mail sa con certezza non solo che il destinatario ha ricevuto il messaggio, ma anche quando ciò è avvenuto.

Inoltre la posta elettronica ha il vantaggio di essere pressoché istantanea, dal momento in cui parte a quello in cui giunge a destinazione non passano che pochi secondi, qualche minuto al massimo.

Un esempio sarà forse utile per capire meglio come funziona il tutto.

Immaginiamo che Tizio e Caio abbiano stipulato un contratto con cui Caio si impegnava a consegnare della merce. Caio non adempie e Tizio scrive e firma elettronicamente una diffida ad adempiere ex.1454 c.c.:

 

To: caio@perugia.net

Subject: Diffida ad adempiere del7/12/98

—–BEGIN PGP SIGNED MESSAGE[57]—–

Hash: SHA1
Egregio sig. Caio,

Con la presente le comunico che qualora non consegnerà la merce entro quindici giorni dal ricevimento della stessa, il contratto stipulato in data 10/11/98 dovrà intendersi risoluto per suo inadempimento ex. artt.1453, 1454, C.C. Fermo restando ogni mio diritto di rivalermi nei suoi confronti, per eventuali danni cagionatimi dalla sua condotta.

Distinti saluti

Tizio

—–BEGIN PGP SIGNATURE[58]—–

Version: PGPfreeware 5.5.3i for non-commercial use iQA/AwUBNmwXvX57latdjsQkEQKIWwCfeGk9I0PG49f7eRV1Zb6GeooPTGYAnRyG

bg9ScV8O6PCCJ3XeWBbrnvs2

=C4mx

—–END PGP SIGNATURE—–

Non appena Caio si collega al suo provider[59] ed apre la posta elettronica, trova la diffida di Tizio ed il sistema invia automaticamente questo messaggio a Tizio:

 

by roma.net (8.9.1/8.9.1) with ESMTP id LAA03520

for <tizio@roma.net>; Mon, 7 Dec 1998 11:03:54 -0800 (PST)

Received: (from caio@localhost)

by mail.perugia.net (8.8.7/8.8.7) id UAA13577;

Mon, 7 Dec 1998 20:04:46 +0100

Date: Mon, 7 Dec 1998 20:04:46 +0100

From: perugia User <caio@mail.perugia.net>

Message-Id: <199812071904.UAA13577@mail.perugia.net>

To: tizio@roma.net[60]

Subject: Re: Diffida ad adempiere del 7/12/98

References: <Version.32.19981207194154.00dd7310@mail.roma.com>

In-Reply-To: <Version.32.19981207194154.00dd7310@mail.roma.com>

Subject: Mail confirmation

Precedence: junk

X-Loop: do_not_loop

Your mail was correctly received at perugia.net and read.

Subject: Diffida ad adempiere

To: caio@perugia.net

Mail was read at Mon Dec 7 20:04:46 MET 1998

Netfraternity MCR(R).

Esaminiamo ora il contenuto di questo messaggio: nelle prime righe possiamo notare una serie di indirizzi e dati che riportano passo dopo passo tutto il percorso compiuto dall’e-mail. Si osservi che ogni server attraversato ha scritto la data precisa in cui il messaggio è transitato; risulta così impossibile falsificare la data di un messaggio, anche perché in caso di controversia sarebbe sempre possibile chiedere ulteriori informazioni ai vari provider.

In neretto corsivo è riportato infine il messaggio con cui il provider assicura che Caio ha ricevuto il messaggio. A questo punto la conoscenza del contenuto dell’e-mail è presupposta dalla legge, in base al combinato disposto degli articoli 12 del DPR 513/97 e 1335 c.c.

3.   I contratti telematici in particolare

I contratti telematici devono farsi rientrare nella categoria dei contratti inter absentes, ma con alcune particolarità.

La prima è che non esiste un solo tipo di contratto telematico, pertanto l’approccio dovrà essere differente a seconda della situazione.

Parte della dottrina individua tre modalità di utilizzo del computer nella stipulazione di un contratto telematico: come mezzo di comunicazione della volontà, come un automatico[61], come mezzo integrativo della volontà umana[62].

Tale tripartizione sembra essere la soluzione più indicata in quanto è effettivamente possibile che un computer venga utilizzato a differenti livelli di “profondità”.

L’obiezione di altra parte della dottrina[63] può convivere agevolmente con la tripartizione precedentemente riportata. Dobbiamo considerare che, quando si utilizza il computer come mezzo integrativo della volontà umana, pur facendolo funzionare come un automatico, il procedimento adottato dalla macchina è talmente elaborato e sofisticato da non poter assolutamente essere paragonato ai tradizionali negozi automatici, che sono caratterizzati dall’assoluta prevedibilità del comportamento[64] tenuto dalla macchina.

Inoltre, tale tripartizione dovrà essere salvata anche perché è necessario distinguere tra negozi automatici semplici ed avanzati (o cibernetici); in questi ultimi il computer integra e sostituisce l’operatore umano che si limita a stabilire a priori, utilizzando un programma in grado di dotare la macchina di un’intelligenza artificiale[65], come il computer dovrà comportarsi nelle varie circostanze che si possono verificare.

In tali casi la macchina darà all’utente delle risposte predefinite, ma non necessariamente fisse, in quanto sarà in grado di valutare un numero virtualmente infinito di variabili non dovendosi limitare ai soli casi previsti dal programmatore. Il computer sarà, quindi, in grado di accettare differenti offerte, scegliendo soltanto la più vantaggiosa, oppure di contrattare sul prezzo o di offrire sconti ai clienti più fedeli.

Esaminiamo ora le tre tipologie di contratto telematico cui si è accennato in precedenza.

Nel primo caso gli utenti si limitano ad utilizzare il computer per comunicare tra loro scambiandosi informazioni, decidendo la prestazione ed infine concludendo il contratto direttamente on-line.

Questa situazione non presenta novità di rilievo rispetto ai tradizionali contratti inter absentes, siano essi conclusi a mezzo posta o per telefono[66]. L’unico aspetto veramente importante da tenere presente è che, sebbene la telematica metta a disposizione delle parti differenti sistemi di contrattazione a distanza[67], questi strumenti non possono assolutamente essere considerati identici dal punto di vista dell’efficacia probatoria[68].

Possiamo pertanto dedicarci direttamente all’esame delle altre due fattispecie di contrattazione telematica.

I contratti telematici automatici devono essere distinti in automatici semplici e avanzati, o cibernetici.

La prima fattispecie è quella che più facilmente si incontra nel mondo dell’informatica. La sua realizzazione non richiede, infatti, conoscenze particolari da parte del venditore e può essere gestita in maniera più facile e sicura.

Navigando in Internet è facilissimo imbattersi in veri e propri “negozi virtuali” in cui è possibile fare acquisti semplicemente “cliccando”[69] su un tasto oppure, inviando un’e-mail.

Ognuna di queste due forme di conclusione del contratto presenta delle caratteristiche proprie su cui vale la pena di soffermarsi.

In primis, è necessario osservare che non si può includere l’acquisto tramite e-mail tra i negozi automatici in quanto si presuppone necessariamente la lettura del messaggio da parte di un operatore umano[70].

In entrambi i casi si deve considerare la pubblicazione e l’offerta di merce all’interno del sito Internet come un’offerta al pubblico e pertanto soggetta alle disposizioni dell’art. 1336 c.c. e del DLGS 50/92, ma nel caso di negozio automatico il contratto si considererà concluso nel momento in cui l’acquirente clicca sul tasto “invia“, o su altro tasto dal significato similare[71].

La dottrina identifica, infatti, il momento della conclusione del contratto con la digitazione dei numeri della propria carta di credito, senza che sia necessaria alcuna accettazione da parte del venditore[72].

Di solito la digitazione dei numeri della propria carta di credito è preceduta, oltre che dalla scelta della merce, dalla compilazione di un modulo che ha il duplice scopo di garantire al venditore una minima sicurezza sull’identità di chi pone in essere l’operazione, ma soprattutto di accertarsi che l’acquirente sia consapevole di porre in essere un negozio giuridico e voglia realmente vincolarsi.

Si consideri, infine, che l’apposizione in calce al modulo della firma digitale dell’acquirente ne determina la validità come scrittura privata.

Il principale limite dei contratti automatici semplici è la loro limitata flessibilità. Il venditore potrà predisporre un certo numero di opzioni che l’utente potrà personalizzare a suo piacere, i.e. l’acquirente potrà stabilire la quantità della merce, la lingua od il colore, la durata di un abbonamento, ma sempre e soltanto nei limiti previsti dal programmatore.

Questi limiti vengono superati dai contratti cibernetici[73], in altre parole da quei contratti in cui il computer, utilizzando un programma di intelligenza artificiale, è in grado di adattarsi ad un numero virtualmente infinito di situazioni.

Il programmatore, infatti, non si limita ad inserire alcune istruzioni prestabilite e immodificabili, ma “istruisce” il computer affinché sia in grado di stabilire l’approccio migliore con ogni singolo cliente, oppure come comportarsi in una determinata situazione[74]. In tale fattispecie il computer andrebbe considerato, cum grano salis!, un commesso elettronico piuttosto che un automatico.

Di certo, come specifica anche autorevole dottrina, non possiamo parlare di rappresentanza in senso tecnico, in quanto non esistono due soggetti con due volontà distinte, ma tuttavia, non sembra trascurabile il fatto che la volontà del computer, se pure è la stessa del dominus per quanto riguarda l’origine, è, invece, sua, cioè del computer stesso, quanto al modo e al tempo in cui concretamente si manifesta, in alcuni casi tale volontà potrebbe apparire non prevedibile anche per lo stesso programmatore[75].

Le variabili potrebbero essere talmente numerose e talmente articolate da non permettere a nessuno di prevedere quella che sarà la scelta, rectius il risultato dell’elaborazione, del computer. In ogni caso il dominus ha la certezza che il computer ha fatto la scelta migliore, in base alle istruzioni impartitegli in precedenza.

Un esempio concreto di contratto cibernetico potrà rendere più agevole la comprensione: già negli anni ottanta la borsa americana si era dotata di un computer, chiamato BIG BANG, in grado di “decidere” se vendere o acquistare un titolo.

Il programma prevedeva una precisa soglia di sicurezza per ogni titolo quotato; non appena il titolo scendeva al di sotto della soglia veniva venduto[76].

I limiti di un tale sistema sono evidenti, ma ormai ampiamente superati.

I computer ora sono in grado di spingersi oltre al semplice esame dei valori di borsa, per esempio possono valutare anche elementi esterni, fusioni, licenziamenti, fallimenti di società controllate o controllanti, prima di decidere che è veramente conveniente vendere, o comprare, o se, invece, è opportuno aspettare l’evolversi degli eventi[77].

In altri termini, il computer non si limita a trasmettere le decisioni prese dall’uomo, ma è in grado di elaborare, decidere e trasmettere decisioni proprie, come se fosse un essere che pensa e vuole autonomamente[78].

4.    La disciplina del contratto digitale

L’utilizzo dei contratti digitali presenta particolarità relativamente ad alcuni requisiti contrattuali.

Se consideriamo risolto il problema della forma, la questione più dibattuta in dottrina sembra essere la possibilità di imputare al dominus gli effetti giuridici dei contratti telematici automatici, ed, soprattutto, cibernetici.

Parte della dottrina[79] sostiene che le decisioni del computer devono essere sempre imputate all’uomo che lo ha programmato, in quanto nel programma “va ravvisata la proiezione nel futuro del pensiero e della volontà dell’uomo e, quindi, anche la capacità, sia pure contenuta entro limiti predeterminati, di intendere e di volere”. Si conclude poi affermando che, in alcune particolari situazioni, le decisioni del computer possono non essere state previste dal programmatore ed essere pertanto estranee alla sua volontà, se non addirittura contrarie ad essa.

E’ evidente che, al verificarsi di una simile fattispecie, il programmatore[80] non sarà vincolato dall’affare concluso dal computer, soltanto nel caso in cui riesca a dimostrare che questo è stato indotto a concludere il contratto da un malfunzionamento, rectius da un errore, che lo ha spinto ad uscire dai limiti di quel “mandato digitale” rappresentato dal programma. Resta il problema, non indifferente, della tutela del terzo che, fidandosi delle apparenze ha concluso il contratto cibernetico.

L’unica soluzione possibile sembra debba essere ravvisata nell’estensione per analogia della disciplina dell’errore commesso dal rappresentante e quindi, in base al rinvio effettuato dall’articolo 1390 c.c., della disciplina dell’errore in generale.

Ammettendo tale soluzione un simile esame dovrebbe essere esteso a tutti i contratti digitali, in modo da poterne identificare con precisione le caratteristiche tipiche allo scopo di individuarne i fondamenti giuridici.

Una volta compiuta questa operazione, sarà agevole applicare alle varie fattispecie di contratto digitale, le disposizioni codicistiche con cui queste presentano le maggiori affinità: ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio.

Di opposte vedute sembra, invece, altra dottrina[81] che auspica un intervento del legislatore affinché, attraverso una normativa specifica, disciplini i contratti digitali come se si trattasse di una fattispecie a sé stante.

Tale dottrina propone una disciplina dedicata in particolare modo ad alcuni fenomeni che le appaiono tipici dei contratti digitali: si pensi, a puro titolo d’esempio, ad errori durante la trasmissione, la memorizzazione o la visualizzazione dei dati, ovvero all’utilizzo di programmi in grado di ingannare il computer inducendolo in errore su elementi essenziali del contratto.

Pur riconoscendo che queste fattispecie possono essere assimilate ai vizi della volontà già presenti nel nostro ordinamento (tanto più che l’interpretazione analogica di tali fattispecie ne permetterebbe agevolmente l’applicazione ai contratti digitali), negando l’esistenza di una volontà contrattuale del computer, la suddetta dottrina afferma che l’assimilazione sarebbe inutile, se non dannosa, in quanto l’operato del giudice deve limitarsi ad un’analisi oggettiva, volta ad accertare la corrispondenza del contratto concluso dall’elaboratore alle procedure normalmente previste per esso; “il giudice non deve compiere un’indagine, di carattere soggettivo, circa la riferibilità o meno dell’atto elettronico alla volontà di un determinato soggetto, ma deve accertare, in base a criteri di imputazione oggettivi, su quale centro di interessi debbano farsi ricadere le responsabilità dell’atto posto in essere[82]“.

In realtà un tale intervento legislativo non appare soltanto inopportuno, ma perfino da temere: attuandolo si rischierebbe di arrivare alla creazione di distinzioni artificiali tra situazioni che sono sostanzialmente uguali.

A ciò si aggiunga che la predetta dottrina, nella sua pur ottima analisi, sembra aver trascurato che, indipendentemente dal fatto che a compiere materialmente un determinato atto sia stato un computer, questo deve, necessariamente, essere stato precedentemente programmato da un operatore umano, che ha provveduto ad “istruire preventivamente la macchina[83]” determinando comportamenti e risposte alle richieste della controparte.

Il giudice nell’esaminare il “comportamento” tenuto dal computer dovrà necessariamente confrontarlo con quello previsto, almeno in linea di massima, dal programmatore per poi verificare se, ed eventualmente perché, la macchina se ne sia discostata. E’ evidente che ciò può essere avvenuto fondamentalmente per tre ragioni:

  1. Il programmatore è incorso in un errore di battitura mentre digitava le istruzioni per la macchina, ovvero la macchina stessa ha commesso un errore nel trasmettere i dati (errore ostativo), in tal caso troverà applicazione l’articolo 1433 Codice Civile.
  2. Il programma è stato volontariamente manomesso in modo da commettere errori; la manomissione potrà essere stata compiuta da uno dei contraenti (1439, primo comma), oppure da un terzo, ma essere stata sfruttata a proprio vantaggio da uno dei contraenti (1439, secondo comma), in tal caso troveranno applicazione gli articoli 1439 e 1440 del Codice Civile.
  3. Il computer ha concluso il negozio perché caduto in errore su un elemento essenziale dello stesso, o a causa di un errore nell’elaborazione delle informazioni[84] oppure perché il programmatore ha erroneamente programmato alcune delle istruzioni necessarie alla macchina per elaborare i dati, in tali casi troveranno applicazione gli articoli 1428 e ss. del Codice Civile.

È, comunque, necessario mitigare la portata di quanto appena affermato ricordando che è sempre opportuno leggere gli articoli sopra riportati alla luce di quanto stabilito dall’articolo 1390[85] del Codice Civile in relazione ad eventuali vizi della volontà in cui sia incorso il rappresentante.

Come sostenuto in precedenza l’intervento del legislatore deve rappresentare un’extrema ratio, cui ricorrere soltanto quando risulta realmente impossibile fare altrimenti, e, anche in una tale situazione, l’intervento deve essere preciso e circoscritto, di microchirurgia legislativa, in maniera tale da poter facilmente amalgamare le nuove norme con il diritto preesistente, senza creare quelle pericolose situazioni d’incertezza che, paradossalmente, conseguono a disposizioni legislative troppo analitiche.

Ottima è la soluzione adottata nel caso del DPR 513/97, rectius con l’art.15 secondo comma della legge 59/97. In quest’unico comma, infatti, il legislatore ha affermato la validità formale del documento informatico, senza, però, stabilire per esso un’autonoma disciplina che, nella migliore delle ipotesi, si sarebbe rivelata un inutile doppione di quella già presente nel codice civile.

Con una simile, coraggiosa, scelta, si crea, almeno nelle primissime fasi dell’attuazione del provvedimento, una situazione di particolare incertezza, quasi di timore, in soggetti che, abituati ad una legislazione alluvionale e ridondante, si sentono abbandonati a se stessi; ma, passato il primo momento di sconforto, l’attento giurista si accorgerà che, di fronte a sé, ha un modo nuovo di studiare, ma, soprattutto, di applicare il diritto.

Autorevole dottrina ritiene che “il diritto dell’informatica ci fa comprendere non soltanto quale sia la vera natura e le enormi potenzialità del computer, ma ci fa anche ricercare ed approfondire la vera natura del diritto, nel suo insieme, il vero contenuto dei singoli istituti giuridici e la loro conseguente idoneità, o meno, a regolamentare in maniera proficua gli slanci del progresso; così, l’esperienza informatica, si traduce per il giurista in palestra di diritto.” [86].

A ciò si aggiunga che i contratti digitali spesso si distinguono dagli altri modi di concludere un contratto, soltanto per il mezzo utilizzato per scrivere e sottoscrivere il documento e, quindi, risolto, come sembra che sia, il problema della forma, non possono, anzi non devono, essere valutati in maniera differente soltanto perché conclusi utilizzando una tastiera anziché un telefono o una penna.

L’unico problema, forse, degno di nota è la vexata quaestio del luogo di conclusione del contratto[87].

L’articolo 1326, primo comma, del Codice Civile stabilisce che “il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha la conoscenza[88] dell’accettazione dell’altra parte”.

L’articolo 1327, primo comma, stabilisce, invece che “qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione”.

Le due fattispecie, pur essendo simili, presentano alcune notevoli differenze che, considerando anche che all’ipotesi di cui all’articolo n. 1327 possiamo assimilare l’offerta al pubblico[89], spingono a ritenere più opportuno esaminarle separatamente, iniziando dalle ipotesi di conclusione previste dall’articolo 1326 del Codice Civile.

La situazione è in tutto e per tutto assimilabile ai contratti conclusi per mezzo del telefono oppure ricorrendo alla posta ordinaria[90].

Per quanto riguarda i contratti conclusi per mezzo del telefono[91] la Corte di Cassazione[92] ha affermato che “nei contratti conclusi per telefono, luogo della conclusione è quello in cui l’accettazione giunge a conoscenza del proponente ed in cui questi, attraverso il filo telefonico, ha immediata e diretta conoscenza dell’accettazione.  Ne deriva che deve considerarsi concluso in Italia il contratto di compravendita di merci tra un’impresa italiana ed una avente sede in Austria, qualora risulti che quest’ultima abbia accettato a mezzo del telefono la proposta formulata dalla prima.”

In materia di contratti conclusi attraverso la posta ordinaria[93] il quesito appare di facile soluzione: infatti, in una tale situazione è estremamente agevole identificare le varie fasi contrattuali della proposta e dell’accettazione.

L’ultimo elemento da sottolineare è l’applicazione dell’ultimo comma dell’articolo 1326. In proposito la Corte di Cassazione[94] ha affermato che “un accordo telefonico od uno scambio di lettere non può segnare il perfezionamento del contratto, qualora fra le parti sia intervenuta successiva corrispondenza, con una nuova proposta ed una nuova accettazione, sì da evidenziare il loro intento di assegnare ai precedenti contatti il valore di mere trattative preliminari”.

Il principale problema lasciato insoluto dalla citata sentenza è se, ai fini della conclusione del contratto, debba considerarsi invertita la posizione contrattuale della parti in caso di nuova proposta.

Tale inversione deve essere effettuata[95] soltanto nel caso di contratto epistolare. Infatti, soltanto questo sistema garantisce una sufficiente efficacia probatoria dell’effettivo andamento della contrattazione, mentre, invece, nel caso di contratti conclusi per mezzo del telefono sarebbe eccessivamente difficoltoso, per non dire impossibile, ricostruire tutte le singole fasi che hanno portato alla formazione dell’accordo.

Tale distinzione non sembri un puro esercizio di logica. Stabilire dove il contratto è stato concluso è, infatti, necessario per poter determinare quale sia il giudice territorialmente competente[96].

Più complesso appare il discorso in relazione ai negozi automatici.

Abbiamo visto che l’articolo 1327 del Codice Civile prevede, in alcune situazioni che il contratto possa essere eseguito senza una preventiva risposta, mentre il 1336 afferma che l’offerta al pubblico vale come proposta.

Nel primo caso, sempre che l’esecuzione sia perfettamente conforme alla proposta, il contratto dovrà ritenersi concluso nel momento e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione, ma l’accettante dovrà ugualmente dare prontamente avviso alla controparte dell’iniziata esecuzione.

Nel secondo caso[97], invece il contratto dovrà considerarsi concluso nel preciso istante in cui un quisque de populo aderisce alla proposta richiedendo la consegna della merce esposta “in vetrina”.

La prima osservazione da compiere è che una giurisprudenza univoca ha ritenuto tassative le ipotesi previste dall’articolo 1327 primo comma[98].

In seconda istanza si osservi che ai fini del presente esame sarà spesso difficile, se non impossibile distinguere tra le due fattispecie.

Infatti, accanto a situazioni che si possono definire “di scuola” per la loro chiarezza e tipicità, si incontrano situazioni estremamente contorte e di difficile interpretazione[99].

Possiamo comunque tranquillamente affermare che l’id quod plerumque accidit nella contrattazione telematica per automatico è l’ipotesi di offerta al pubblico[100].

Differente è la questione dei contratti cibernetici. In tali ipotesi il computer, come un commesso digitale mostra al cliente una serie di prodotti, comunica la relativa disponibilità in magazzino, il prezzo e l’eventuale sconto dando infine immediata esecuzione all’ordine impartito dall’acquirente.

La soluzione più corretta sembra essere quella di disciplinare una simile fattispecie ricorrendo alle disposizioni dell’articolo 1327, ovviamente soltanto ove ricorra una delle ipotesi caratteristiche previste dal primo comma[101].

Tornando a riflettere relativamente ai vizi del consenso, notevole importanza deve assumere anche l’esame della disciplina inerente all’errore ed al dolo nei confronti del consumatore[102].

L’utilizzo di sistemi digitali per concludere contratti offre, infatti, numerose possibilità di sfruttare la buona fede o l’ingenuità della controparte, in quanto la vetrina telematica permette di celare perfettamente vizi, difetti o caratteristiche “indesiderate” degli oggetti mostrati, ma, al tempo stesso, il consumatore viene convinto di essere in grado, attraverso la possibilità di ruotare ed ingrandire le immagini, di controllare accuratamente la merce acquistata.

In queste situazioni deve essere rigidamente applicata la disciplina volta ad impedire pubblicità ingannevoli, non esitando a considerare doloso ogni atteggiamento volto a presentare la propria merce in maniera difforme da come si presenta nella realtà[103].

[1] Si noti che tale distinzione non trova fondamento in dottrina. Infatti, tutta la dottrina, apparentemente non esistono voci discordi, ha preso in considerazione esclusivamente i contratti digitali a distanza (rectius telematici) ed ha, di fatto, ignorato l’esistenza degli altri contratti digitali. E’ innegabile che, effettivamente, i contratti telematici rappresentino l’id quod plerumque accidit nel campo dei contratti digitali, ma, tuttavia, non sembra corretto, per ciò solo, trascurare gli altri aspetti innovativi della questione. Tanto per fare un esempio le parti potrebbero spedirsi via e-mail il testo di un contratto, che allora, giustamente, chiameremo “telematico“, ma potrebbero benissimo sedersi di fronte al medesimo computer per sottoscrivere un contratto, che, pur essendo digitale, non potremmo correttamente definire “telematico“.

[2] Proprio per evidenziare questa caratteristica alcuni commentatori utilizzano il termine paperless contracts.

[3] Contra E. Giannantonio, Manuale di diritto dell’informatica, Cedam, Padova, 1997; D. Taglino, Il valore giuridico del documento elettronico, Roma, 1996, pubblicato in Internet presso il “Consiglio nazionale del Notariato“, www.notariato.it; ma si veda a favore R. Borruso, Computer e diritto, Giuffrè, Milano, 1998 pag. 217.

[4] E. Giannantonio, op. cit., pag. 366 ss.

[5] Inteso qui, secondo la definizione data dalla citata dottrina, come il prodotto degli organi di uscita del computer.

[6] Un tale documento di elettronico ha solo l’origine, per il resto deve essere valutato come qualsiasi altro atto dattiloscritto. A ciò si aggiunga che il documento contenuto in memoria non potrà, né dovrà, avere alcun valore legale; potremmo paragonarlo ai caratteri rimasti impressi sul nastro inchiostrato della macchina per scrivere, o, tutt’al più, considerarlo una bozza dell’atto originale. Sarà soltanto quest’ultimo, contenuto su supporto cartaceo e sottoscritto dalle parti, ad avere forza di legge e soltanto ad esso queste dovranno, e soprattutto potranno, fare riferimento in caso di controversia.

[7] Vedremo successivamente come, e soprattutto se, sia possibile sottoscrivere un documento digitale.

[8] In tal caso lo stampato di un eventuale contratto digitale potrebbe, a seconda dei casi, essere considerato dal giudice o come una copia fotostatica del contratto, e quindi sottoposto alla disciplina dell’art. 2712 cc, oppure come copia degli atti e quindi sottoposto alla disciplina prevista dagli articoli 2714 e seguenti del Codice Civile. L’originale del contratto resterebbe, invece, sempre e comunque il contratto digitale presentato direttamente sul supporto magnetico da quella delle due parti che intendesse avvalersene.

[9] Contra: R. Clarizia, Informatica e conclusione del contratto, Milano, 1985, pag. 98. L’Autore afferma, a proposito della c.d. forma elettronica: “si tratta in definitiva di una forma dematerializzata, né scritta né orale, che utilizza per la sua manifestazione gli impulsi elettronici e la cui percezione da parte dell’uomo è assicurata comunque in maniera tradizionale o attraverso la scrittura (su video o su carta) o attraverso il linguaggio orale. Ma, è bene ripeterlo, questi ultimi consentono soltanto la percezione fisica di dichiarazioni che sono già state manifestate ed hanno già pienamente prodotto effetti giuridici”.

[10] Ci si riferisce qui alla distinzione che gran parte della dottrina faceva fino a poco tempo fa tra forma scritta e forma elettronica. Si consideri che attualmente tale distinzione, che pure un tempo era condivisa dalla maggioranza degli autori, è stata abbandonata da molti dei suoi sostenitori.

[11] E. Giannantonio, op. cit., pag. 366 ss

[12] R. Borruso, op. cit., Tomo II, pag.216 ss.

[13] A. Torrente, P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, Milano, 1997, pag.273.

[14] R. Borruso, op. cit., pag.41.

[15] Si pensi al notevole risparmio ambientale, in termini di alberi abbattuti ed inquinamento, che si potrebbe ottenere rinunciando alla carta anche soltanto per stipulare e registrare i contratti. Certo questa argomentazione può non apparire pregnante ai fini di un discorso strettamente giuridico, ma personalmente ritengo che, visti gli attuali gravissimi problemi ecologici che affliggono la terra, sia compito di tutti cercare soluzioni per eliminarne o, quantomeno ridurne, le cause.

[16] G. Buonomo, Atti e documenti in forma digitale, in Internet “Interlex“, www.interlex.com, 1997, afferma che uno studio condotto dall’AIPA nel 1994, ha accertato che la spesa pubblica per la sola registrazione ed archiviazione dei documenti ammonta ad oltre 1500 miliardi di lire per anno, mentre la spesa globale, comprendente anche le ore di lavoro perse per chiedere, ritirare o presentare documenti, varia tra i 10 e i 15 mila miliardi all’anno.

[17] In particolare si veda il DPR 513/97, in Gazz. Uff., 1998, n.60.

[18] In tal senso si veda anche quanto affermato da G. D’Aietti, Il documento elettronico: profili giuridici, civili e penali, pubblicato in Internet presso il sito Privacy.it, 1998.

[19] Per quanto riguarda la validità a fini probatori del documento informatico prima della legge 59/97 si veda E. Giannantonio, op. cit., pag. 383 ss.; R. Borruso, op. cit., pag.226 ss. Proprio quest’ultimo Autore affermava la crisi della sottoscrizione tradizionale e l’avvento di un nuovo modo di sottoscrivere: la firma elettronica.

[20] La c.d. legge sui computer crimes ha, infatti, introdotto l’art. 491-bis del Codice Penale, titolato “Documenti informatici“. Alla definizione contenuta nel presente provvedimento legislativo si aggiunsero poi altre normative contenute nelle leggi sulla Pubblica Amministrazione.

[21] Si veda in proposito A. Monti, Il documento informatico nei rapporti di diritto privato, pubblicato in Internet presso il sito Interlex, 1997.

[22] Regolamento recante criteri e modalità per la formazione, l’archiviazione e la trasmissione di documenti con strumenti informatici e telematici, a norma dell’articolo 15, comma 2, della legge 15 marzo 1997, n.59. Pubblicato in Gazz. Uff. 1998, n.60.

[23] L’AIPA (Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione) ha curato la stesura del presente regolamento.

[24] Si badi bene che ex art. 1 DPR 513/97 per documento informatico deve intendersi la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti, e, quindi, non il documento elettronico in senso ampio come invece affermava E. Giannantonio, cfr. n°5.

[25] Si vedano inoltre gli articoli 5, 6, 10, 11, 12, 13, 16 del citato Decreto del Presidente della Repubblica.

[26] Si tratta del DPCdM del 08/02/1999 pubblicato in Gazz. Uff. n.87 del 15/04/1999: Regole tecniche per la formazione, la trasmissione, la conservazione, la duplicazione, la riproduzione e la validazione, anche temporale, dei documenti informatici ai sensi dell’articolo 3, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica, 10 novembre 1997, n. 513.

[27] Il DPR 513/97 all’art. 3, comma 2° stabilisce che “Le regole tecniche indicate al comma 1 sono adeguate alle esigenze dettate dall’evoluzione delle conoscenze scientifiche e tecnologiche, con decorrenza almeno biennale a decorrere dall’entrata in vigore del presente regolamento”.

[28] G. Rognetta, Immobilità reale e mobilità virtuale antitesi al documento elettronico, in “Zaleuco”, 1997.

[29] E. Maccarone in Conferenza sul documento elettronico, in rivista telematica “Zaleuco“, www.zaleuco.it.

[30] G. Rognetta, op. cit.

[31] Chi volesse esaminare il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri titolato appunto “Regole tecniche per la formazione la trasmissione, la conservazione, la duplicazione, la riproduzione e la validazione, anche temporale dei documenti informatici ai sensi dell’articolo 3, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica, 10 novembre 1997, n.513“, può agevolmente reperirlo presso il sito Internet dell’AIPA (www.aipa.it). Vista la possibilità, ma si può parlare di certezza, che in un prossimo futuro intervengano profonde modifiche al regolamento tecnico, nel corso del presente lavoro si tratterà del documento informatico quasi esclusivamente in base a quanto stabilito dal DPR. 513/97; d’altra parte si consideri che, ai fini del presente discorso, le problematiche, ma soprattutto le scelte, tecniche appaiono tranquillamente prescindibili in quanto destinate a divenire rapidamente obsolete e ad essere, pertanto rapidamente modificate.

[32] DPR 513/97, art. 4

[33] Per la definizione di firma digitale si veda il combinato disposto dell’art. 1, punto b, e dell’art. 10, DPR 513/97.

[34] DPR 513/97, art. 5

[35] DPR 513/97, art. 16, ma si consideri che questi sono i primi passi che la firma elettronica muove nel mondo del diritto, non si può pertanto escludere a priori che in uno dei prossimi regolamenti tecnici, magari grazie alla diffusione dello strumento della cd videoconferenza questo inconveniente possa essere agevolmente superato. D’altra parte il giurista deve considerare anche che l’ordinamento deve tutelare la fiducia che i cittadini ripongono nella sottoscrizione autenticata, la quale, è bene ricordarlo, “si ha per riconosciuta“; pertanto fintanto che non si avrà la matematica certezza della sicurezza di tali operazioni è opportuno rinunciare ad un po’ della “libertà digitale” e continuare a recarsi dal pubblico ufficiale di persona.

[36] DPR 513/97, art. 4: “Il documento informatico munito dei requisiti previsti dal presente regolamento soddisfa il requisito legale della forma scritta“.

[37] DPR 513/97, art. 5:” Il documento informatico, sottoscritto con firma digitale ai sensi dell’articolo 10, ha efficacia di scrittura privata ai sensi dell’articolo 2702 del codice civile.

Il documento informatico munito dei requisiti previsti dal presente regolamento ha l’efficacia probatoria prevista dall’articolo 2712 del codice civile e soddisfa l’obbligo previsto dagli articoli 2214 e seguenti del codice civile e da ogni altra analoga disposizione legislativa o regolamentare“.

[38] DPR 513/97, art. 16: “ Si ha per riconosciuta, ai sensi dell’articolo 2703 del codice civile, la firma digitale, la cui apposizione è autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato.

L’autenticazione della firma digitale consiste nell’attestazione, da parte del pubblico ufficiale, che la firma digitale è stata apposta in sua presenza dal titolare, previo accertamento della sua identità personale, della validità della chiave utilizzata e del fatto che il documento sottoscritto risponde alla volontà della parte e non è in contrasto con l’ordinamento giuridico ai sensi dell’articolo 28, numero 1, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 .

L’apposizione della firma digitale da parte del pubblico ufficiale integra e sostituisce ad ogni fine di legge la apposizione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e marchi comunque previsti. <…omissis…>“.

[39] DPR 513/97, art. 6: I duplicati, le copie, gli estratti del documento informatico, anche se riprodotti su diversi tipi di supporto, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge se conformi alle disposizioni del presente regolamento.

I documenti informatici contenenti copia o riproduzione di atti pubblici, scritture private e documenti in genere, compresi gli atti e documenti amministrativi di ogni tipo, spediti o rilasciati dai depositari pubblici autorizzati e dai pubblici ufficiali, hanno piena efficacia, ai sensi degli articoli 2714 e 2715 del codice civile, se ad essi è apposta o associata la firma digitale di colui che li spedisce o rilascia, secondo le disposizioni del presente regolamento.

Le copie su supporto informatico di documenti, formati in origine su supporto cartaceo o, comunque, non informatico, sostituiscono, ad ogni effetto di legge, gli originali da cui sono tratte se la loro conformità all’originale è autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato, con dichiarazione allegata al documento informatico e asseverata con le modalità indicate dal decreto di cui al comma 1 dell’articolo 3.

La spedizione o il rilascio di copie di atti e documenti di cui al comma 2 esonera dalla produzione e dalla esibizione dell’originale formato su supporto cartaceo quando richieste ad ogni effetto di legge.

Gli obblighi di conservazione e di esibizione di documenti previsti dalla legislazione vigente si intendono soddisfatti a tutti gli effetti di legge a mezzo di documenti informatici, se le procedure utilizzate sono conformi alle regole tecniche dettate ai sensi dell’articolo 3“.

[40] Si tenga presente che riguardo all’atto pubblico, redatto ab origine elettronicamente il legislatore tace, ma tacendo non vieta; pertanto possiamo ritenere che tali atti, pur non essendo esplicitamente regolati dal DPR 513/97, non siano da questo nemmeno esclusi, quindi, in definitiva, mi sembra possibile, ricorrendo all’analogia, configurare un atto pubblico digitale.

[41] Si legga: i notai e gli altri pubblici ufficiali; per comodità espositiva ho qui fatto riferimento esclusivamente ai notai, ma appare evidente che il discorso deve essere applicato indistintamente a tutti i pubblici ufficiali autorizzati ad attribuire ad un atto pubblica fede ex. artt. 2699 e 2700 cc.

[42] Si ricordi che con il termine forma digitale non si fa assolutamente riferimento ad un nuovo tipo di forma, ma ci si riferisce esclusivamente al tipo di supporto utilizzato per scrivere il documento.

[43] Si veda quanto scritto alla nota precedente.

[44] E’ ovvio che prima di arrivare a quest’ulteriore fase sarà necessario superare un lungo periodo di rodaggio, in modo da permettere una penetrazione capillare della cultura informatica nel mondo giuridico.

[45] L. de Grazia, Comunque dovremo andare dal notaio di persona, in Internet “Zaleuco“, 1997.

[46] Afferma, infatti, L. de Grazia, op. cit.: “oggi è sicuramente più difficile alterare una firma digitale crittografata che spacciarsi per qualcun altro davanti ad un notaio esibendo documenti e testimoni falsi, con buona pace della perfetta buona fede dei notai”.

[47] L’argomento per la sua importanza meriterebbe di essere oggetto di una trattazione monografica; non mi sembra, pertanto, opportuno addentrarmi ora e nel corso del presente lavoro in un esame approfondito della questione. Basti sapere che l’argomento è stato oggetto, nel corso degli ultimi anni di numerosi convegni, in ultimo, quello svoltosi a Ferrara nel 1997.

[48] Per chiave biometrica deve intendersi “la sequenza di codici informatici utilizzati nell’ambito di meccanismi di sicurezza che impiegano metodi di verifica dell’identità personale basati su specifiche caratteristiche fisiche dell’utente”. DPR 513/97, articolo 1, lettera g.

[49] Cfr. quanto detto in nota 38.

[50] G. Rognetta, “Immobilità reale e mobilità virtuale, antitesi al documento elettronico“, afferma, tra il serio ed il faceto: “Per un individuo telematico non sarà mai completamente digeribile l’obbligo di recarsi da un certificatore (art.8) o quello di andare da un pubblico ufficiale per autenticare la propria sottoscrizione digitale (art.16).Infatti il cibercittadino vive in una duplice dimensione di immobilità reale e mobilità virtuale, nel senso che le sue attività virtuali si espandono per il mondo intero pur rimanendo il suo corpo rigidamente ancorato al terminale; egli non concepisce, pertanto, come un atto che potrebbe benissimo concludersi esclusivamente per via telematica debba essere gravato di ulteriori incombenze che richiedono la grigia immobilità fisica <…omissis …>; ciò anche se il cibercittadino è un fine giurista, e quindi si rende conto che il sistema di certificazione ed autenticazione è necessario per garantire la certezza delle firme digitali. Non credo, tuttavia, che esista un solo giurista appassionato di informatica e di crittografia che non abbia provato un intimo sussulto di rigetto nell’immaginare come la sua purissima procedura crittografica-telematica possa essere contaminata, un giorno, dalla necessità di dover abbandonare il proprio computer per svolgere una di quelle innaturali attività consistenti nell’allontanarsi dalla propria postazione telematica, mettersi alla guida della propria vettura e recarsi dal certificatore o dal notaio per essere sottoposto a controlli formali: quali insopportabili disgrazie per un individuo che vive nel mondo telematico ove impera la libertà dalle forme e dalle restrittive dimensioni spazio-temporali della vita reale! Ciò in termini pratici potrebbe condurre addirittura al rifiuto, più o meno inconscio, di sottoporsi a questo ibrido meccanismo di incoerente virtualità reale, pur di non percorrere la strada che partendo dalla propria dimensione virtuale conduce nello studio di un feroce notaio o all’ufficio di un aguzzino certificatore, strada che per il cibercittadino-giurista sarebbe causa di sofferenze pari a quelle di un improponibile calvario. Insomma, facendo anch’io parte del nucleo puro ed anarchico degli individui telematici-crittografici, rivendico il privilegio dell’immobilismo reale e della mobilità virtuale da cui sono affetto, e pertanto mi associo al dolore già da altri manifestato.”

[51] G. Buonomo, Atti e documenti in forma digitale; l’Autore giustifica il suo ottimismo con i dati rilevati dall’AIPA nel 1994 e da cui risulta che già oggi esistono nella P.A. due posti di lavoro informatizzati su tre e che l’attuale tendenza porta a ritenere che entro l’anno 2000 il 100% dei posti di lavoro nella P.A. sarà assistito da apparecchiature informatiche. Viste le premesse, sembra che oggettivamente si possa essere ottimisti.

[52] Secondo R. Borruso, Computer e diritto, Tomo II, pag. 252, la distinzione deve essere effettuata in maniera differente. Ecco qui riproposto lo schema realizzato dall’Autore, si noti che ci si riferisce esclusivamente ai contratti telematici (cfr. quanto detto in nota 1):

·          FONDATI SU UN CONTRATTO A MONTE concluso per vie normali con cerchie ristrette di operatori professionali ·          Contratti il cui contenuto consiste soprattutto in informazioni, i.e. teleborsa, pagine gialle elettroniche
·          Contratti il cui contenuto consiste nel compimento di un’operazione di trasferimento elettronico di fondi, i.e. pagobancomat, carta di credito.
CONTRATTI TELEMATICI
·          NON FONDATI SU UN CONTRATTO A MONTE, servizi di informazione ad un pubblico vasto, non professionale. ·          Ad attuazione telematica, si esauriscono nel contratto telematico, i.e. banche dati.
·          A formazione telematica, danno luogo ad un successivo contratto, i.e. teleshopping.

[53] In una situazione del genere il programma verrà direttamente installato sull’hard disk dell’acquirente senza dover essere prima copiato su un supporto ottico o magnetico e consegnato, o spedito, dal venditore all’acquirente. Quest’ultimo pagherà alla stessa maniera il venditore, esclusivamente tramite carta di credito o altri meccanismi di trasferimento di denaro a distanza. E’ evidente che in una tale situazione conclusione del contratto ed adempimento sono pressoché istantanei.

[54] In tal caso il contratto digitale verrà stipulato elettronicamente, ma per l’adempimento la parte dovrà attendere la consegna materiale del bene oggetto del contratto. Tale consegna potrà avvenire immediatamente, nel caso in cui le parti si trovino fisicamente nello stesso luogo, oppure in differita, per mezzo della spedizione del bene fatta dal venditore. Si noti che non ci interessa sapere come paga l’acquirente, alla consegna oppure elettronicamente, in quanto noi dobbiamo fare riferimento esclusivamente alla prestazione caratteristica.

[55] Il termine download, letteralmente scaricamento, viene utilizzato dal gergo informatico per indicare il trasferimento di una certa quantità di dati da un computer ad un altro attraverso una rete, in particolare Internet. A seconda della quantità di dati, ma soprattutto della velocità del collegamento, il download può richiedere da pochi minuti a parecchie ore.

[56] Attuazione della direttiva n.85/577/CEE in materia di contratti negoziati fuori dai locali commerciali.

[57] Questa scritta significa che da lì inizia il messaggio che Tizio ha firmato elettronicamente.

[58] Questa parte in corsivo è invece la firma digitale di Tizio, rectius la sua rappresentazione grafica in relazione a questo messaggio. A nulla varrebbe, infatti, trascrivere questa serie alfanumerica in calce ad un altro messaggio, in quanto ad una successiva verifica la firma risulterebbe falsa, come risulterebbe falsa se venisse alterato da Caio o da terzi il testo del messaggio.

[59] Generalmente gli utenti non possono permettersi un accesso permanente alla Rete, pertanto ci sono dei soggetti che vendono questo servizio. La loro funzione è quella di garantire un buon funzionamento di Internet, ma possono, anzi devono, anche registrare tutto quanto giunga nello spazio da loro gestito. A volte i provider gestiscono anche la posta elettronica degli utenti.

[60] Questi dati riportano l’esatto percorso fatto dal messaggio e possono essere necessari per garantirne l’autenticità.

[61] E’ doveroso ricordare l’ottima, ed ancora attuale, definizione di distributore automatico fatta da Antonio Cicu: “L’automa, nel senso ristretto che qui si intende attribuirgli, è un meccanismo per cui si effettua l’esecuzione di una prestazione, mediante un atto da porre in essere da colui che desidera la prestazione. L’atto e la prestazione sono indicati all’esterno dell’apparecchio. Il primo consiste nell’introduzione di una moneta (iactus pecuniae), ordinariamente dieci o venti centesimi (oggi cinquecento o seicento lire), attraverso un’apertura praticata all’esterno dell’apparecchio. La seconda assume aspetti diversi secondo le applicazioni sempre crescenti in cui l’ingegno umano può utilizzare un tal meccanismo”. A. Cicu, Gli automi nel diritto privato, saggio contenuto in “Il Filangeri“, 1901, pag.561 ss..

[62] R. Borruso, op. cit., Tomo II, pag.251 ss.; Contra AM Gambino, “L’accordo telematico“, Giuffrè, Milano, 1997.

[63] A.M. Gambino, op. cit., passim. L’Autore sembra individuare soltanto due modalità di utilizzo del computer nella stipulazione di un contratto telematico: come mezzo di comunicazione della volontà e come un automatico, identificando il contratto per automatico con il contratto cibernetico.

[64] L’automatico, a meno di un malfunzionamento, non devierà mai dallo schema tipo pagamento- consegna merce; tutt’al più, nel caso di automatici particolarmente sofisticati, si potrà permettere all’acquirente di modificare vari fattori, che però, nell’ambito del contratto hanno un’importanza sicuramente marginale (i. e. quantità della merce, colore, dimensioni …).

[65] Il termine intelligenza artificiale, A.I., viene utilizzato per indicare la capacità di un programma di ricreare all’interno del computer alcuni dei processi mentali tipici dell’uomo, dotando la macchina di una capacità di “ragionamento” sempre maggiore. I programmi di A.I. sono stati studiati ed applicati in svariati ambiti, ma hanno trovato quasi sempre il loro banco di prova nel settore videoludico. In questo settore, infatti, più che in altri capita di dover mettere a confronto le capacità di ragionamento dell’uomo con quelle della macchina e pertanto si avvertiva la necessità di programmi in grado di comportarsi in maniera non lineare e non prevedibile. Proprio in ambito videoludico è stata applicata e studiata per la prima volta la c.d. logica fuzzy, detta anche logica sfumata. La caratteristica della logica sfumata è quella di rendere il comportamento della macchina non lineare, ma capace di adattarsi alle più svariate situazioni prendendo in esame le varie opportunità offerte, dei parametri predefiniti, ed infine una piccola dose di casualità. In questo modo risulta molto più difficile studiare il comportamento del computer per trovare delle sequenze logiche predefinite. Tale procedura, definita “reverse engineering“, è particolarmente temuta dai programmatori in quanto una volta scoperte delle costanti nel comportamento del computer risulta agevole utilizzarle per trarne dei vantaggi che possono essere non previsti, non voluti, o anche, perfino temuti dal programmatore.

[66] A.M. Gambino, op. cit., pag.41 ss.

[67] Le parti potranno comunicare tra loro ricorrendo ad e-mail, videoconferenze, vivavoce, IRC o ICQ. Questi ultimi sono due programmi, Internet Relay Chat – lett. discussioni tramite Internet- e I seek you lett. io ti cerco -, che permettono ad un certo numero di utenti di incontrarsi in rete e di discutere in diretta, senza le necessarie pause  dettate dalla posta elettronica. In più ICQ fornisce un servizio di messaggi, paragonabili all’e-mail. Il programma , però, memorizza i messaggi inviati e ricevuti e li conserva, in ordine cronologico finché l’utente non decide di cancellarli dal proprio hard disk. In ogni caso nessuno può modificare il loro contenuto.

[68] E’ evidente che l’efficacia probatoria di una videoconferenza, paragonabile ad una telefonata, sarà molto minore di quella di un’e-mail, che in base all’articolo 5 del DPR 513/97, se sottoscritta con firma digitale, ha efficacia di scrittura privata ex. 2702 cc (primo comma) mentre, se non sottoscritta, ma comunque munita dei requisiti previsti dal regolamento (secondo comma), ha l’efficacia probatoria delle riproduzioni meccaniche in base all’articolo 2712 c.c.. Inoltre, nel caso in cui sia priva anche di tali requisiti, dovrà pur sempre essere liberamente valutata dal giudice, ex art. 116 cpc, quanto meno come argomento di prova. Si noti però che la Corte di Cassazione, Sezione I, in data 13/02/1989 ha affermato, con sentenza n. 886, che ” Fra le riproduzioni meccaniche indicate, con elencazione meramente esemplificativa, dall’art. 2712 Codice Civile, le quali formano piena prova dei fatti o delle cose rappresentati, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesimi, rientra anche la riproduzione di un atto mediante il servizio telefax, che costituisce un sistema di posta elettronica volto ad accelerare il trasferimento della corrispondenza mediante la riproduzione a distanza (con l’utilizzazione di reti telefoniche e terminali facsimile) del contenuto di documenti”. Ora, personalmente, ritengo che tale validità non possa essere ragionevolmente discussa in relazione agli altri sistemi di posta elettronica, che pertanto, dovranno ugualmente avere l’efficacia prevista ex art. 2712 cc per le copie meccaniche anche al di fuori dei casi espressamente previsti dall’articolo 5 del DPR 513/97.

[69] Il verbo cliccare è un neologismo introdotto recentemente italianizzando il verbo inglese to click. Viene utilizzato per indicare la pressione di un tasto o di un pulsante presente sullo schermo in modo da dare un certo comando al computer.

[70] In tale caso il sito Internet non agirà come un automatico, ma, molto più semplicemente, come veicolo per la promozione dei prodotti. Il cliente potrà acquistare la merce telematicamente, con un’e-mail o un altro mezzo di comunicazione elettronico, oppure recandosi di persona presso il negozio del venditore o ancora con una lettera ordinaria o una telefonata

[71] Lo iactus pecuniae, tipico del tradizionale automatico, viene ad essere sostituito dalla digitazione del numero della propria carta di credito, ma al di fuori di questo particolare non sembrano esserci notevoli differenze concettuali.

[72] A.M. Gambino, op. cit., pag.138 ss.

[73] Tale differenza è avvertita anche da F. Parisi, Il contratto concluso mediante computer, Padova, 1987, pag.4ss.

[74] R. Borruso, op. cit., Tomo II, pag. 261 afferma che, in tale caso, il computer da semplice nuncius diverrebbe l’alter ego del dominus. Ovviamente il professore si limita ad estendere in via analogica al computer il principio dell’imputazione al dominus degli atti compiuti dal computer, non l’intera disciplina della rappresentanza, ma la tesi resta, comunque, affascinante.

[75] Cfr. quanto detto alla nota n. 65 a proposito della logica fuzzy.

[76] L’esempio è riportato da V. Franceschelli, Computer e diritto, Rimini, 1989, pag. 170. L’autore ricorda inoltre che la stampa ed il pubblico attribuirono la colpa del crollo di Wall Street del 1987 quasi esclusivamente al computer.

[77] E’ opportuno ribadire ancora una volta che in una tale situazione il computer non si limita ad eseguire meccanicamente delle disposizioni, come invece avviene nel caso di negozio automatico semplice, ma, elaborando tutti i dati in suo possesso, prende una decisione che potremmo ben definire autonoma.

[78] E. Giannantonio, Manuale di Diritto dell’Informatica, CEDAM, Padova, 1997 pag. 249.

[79] R. Borruso, op. cit., pag. 253 ss.

[80] Ai fini del presente discorso non è rilevante il fatto che programmatore e dominus siano o meno la stessa persona. Infatti, anche se il programmatore è una persona differente e distinta dal dominus, andrebbe comunque considerato come un mero esecutore materiale di ordini, alla stregua di uno scriba o di un traduttore che si sia limitato a trasferire la volontà del dominus in un linguaggio comprensibile per la macchina. La responsabilità del programmatore, nel caso in cui questi non abbia utilizzato la necessaria diligenza nel lavoro svolto, sarà rilevante soltanto tra programmatore e dominus, ma non potrà mai essere opposta ai terzi in buona fede. In questo senso R. Clarizia, Informatica e conclusione del contratto, Giuffrè, Milano,  1985 pag. 41 ss.; R. Borruso, op. cit., tomo II pag. 261 ss.; F. Parisi, Il contratto concluso mediante computer, CEDAM, Padova, 1987, pag.42 ss.

[81] E. Giannantonio, op. cit., pag.259 ss.

[82] E. Giannantonio, op.cit., pag.259 ss.

[83] R. Clarizia, op. cit., pag. 33 ss.

[84] Si osservi che una tale ipotesi ha scarsissima rilevanza pratica, in quanto è virtualmente impossibile che un computer, se ben programmato commetta degli errori. Tuttavia è astrattamente possibile che errori nel programma, oppure circostanze particolari possano portare il computer a commettere errori o a compiere “scelte errate”. In tali rari casi non vedo perché non dovrebbe trovare attuazione la disciplina prevista dal legislatore in materia di errore.

[85] “Il contratto è annullabile se è viziata la volontà del rappresentante. Quando però il vizio riguarda elementi predeterminati dal rappresentato, il contratto è annullabile solo se era viziata la volontà di questo”. Si veda, inoltre, quanto affermato dalla Corte di Cassazione, Sezione II, con la sentenza n. 1133 del 11/02/85: “Nei contratti conclusi dal rappresentante, sia nell’ipotesi di rappresentanza volontaria, sia in quella di rappresentanza legale, occorre avere riguardo per i vizi della volontà che rendono annullabile il negozio, agli stati soggettivi del rappresentante e non a quelli del rappresentato.”  D’altra parte, in caso di vizio della volontà del dominus il problema di quali norme applicare non si porrebbe neanche.

[86] R. Borruso, op. cit., Tomo II, pag. 265.

[87] Il problema si pone esclusivamente per i contratti telematici, in quanto non sembra siano ravvisabili questioni sul luogo di conclusione nel caso in cui le parti si siano incontrate fisicamente per stipulare un contratto digitale.

[88] La presunzione di conoscenza è stabilita dall’articolo 1335 c.c. secondo il quale “La proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia.”.

[89] L’articolo 1336 c.c. stabilisce che “l’offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi”.

[90] Per una distinzione tra i vari strumenti telematici di conclusione del contratto si veda quanto detto nelle note nn° 67 e 68. Per un approfondito esame della validità probatoria dell’e-mail si veda in particolare quanto da me affermato nella. nota n°68.

[91] Possiamo considerare come contratti conclusi per mezzo del telefono tutti quei negozi giuridici stipulati utilizzando strumenti telematici in grado di garantire a due o più soggetti di comunicare tra di loro, oralmente o per iscritto, in diretta, rectius contemporaneamente (i.e. videoconferenza, ICQ…)

[92] Cass., Sez. Un., 14 luglio 1994, n. 6581.

[93] Possiamo considerare come contratti conclusi per mezzo della posta tutti quei negozi giuridici stipulati utilizzando strumenti telematici non idonei a permettere un dialogo in diretta tra le parti (i.e. e-mail). Giova qui osservare che pur essendo i messaggi di posta elettronica rapidissimi tra l’invio e la risposta deve sempre intercorrere un certo lasso di tempo, cosa che non accade invece per i sistemi istantanei. Per quanto tale periodo possa essere breve non sarà mai possibile paragonarli ai cd sistemi di chat (ICQ, IRC…). Utilizzando questi sistemi è possibile leggere quello che la controparte scrive immediatamente, carattere per carattere senza dover attendere la spedizione del messaggio.

[94] Cass., Sez. Un., 15 marzo 1989, n. 1283.

[95] Sembra che una tale interpretazione possa ritenersi avallata dalla sentenza n. 1032 del 2/2/91, in cui la Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, ha affermato che “La conclusione del contratto – ai sensi dell’art. 1327, primo comma, codice civile – nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione senza la preventiva risposta dell’accettante presuppone non solo sussistenza di una delle ipotesi tassativamente previste da detta norma (richiesta del proponente, natura dell’affare, usi), ma anche la puntuale conformità dell’esecuzione alla proposta, con la conseguenza che, ove quest’ultima condizione faccia difetto, non è applicabile la norma predetta ma quella generale di cui al quinto comma dell’art. 1326 codice civile. secondo la quale “una accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta”, la quale, affinché possa ritenersi raggiunto l’accordo delle parti e perfezionato il contratto, deve essere accettata dall’originario proponente anche mediante un comportamento concludente.(Nella specie, alla stregua del principio suesposto, la Suprema Corte ha ritenuto, con riferimento ad un rapporto di agenzia, che la consegna ai clienti, effettuata dal preponente, di quantitativi di merci inferiori a quelli risultanti dagli ordini, trasmessi dall’agente, non concretasse un inizio di esecuzione, ai sensi dell’art. 1327, primo comma, codice civile, dei contratti promossi dall’agente medesimo, configurandosi tale ridotta consegna come modifica della proposta di cui alla “copia-commissione”).

[96] Si osservi che, in seguito all’abrogazione degli artt.2, 3, 4 cpc effettuata dalla legge n.218 del 1995, stabilire dove il contratto è stato concluso non ha più rilevanza, ai fini del diritto internazionale privato, per stabilire se il giudice italiano ha o meno giurisdizione sulla questione. La legge 218/95, all’articolo 57, stabilisce che le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 resa esecutiva con la legge 18 dicembre 1984, n. 975. La legge 975/84 stabilisce all’articolo 3, primo comma, che “il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti. La scelta dev’essere espressa, o risultare in modo ragionevolmente certo dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze. Le parti possono designare la legge applicabile a tutto il contratto, ovvero a una parte soltanto di esso” ed all’articolo 4, primo comma, “nella misura in cui la legge che regola il contratto non sia stata scelta a norma dell’art. 3, il contratto è regolato dalla legge del paese col quale presenta il collegamento più stretto” per poi specificare al secondo comma che “si presume che il contratto presenti il collegamento più stretto col paese in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione del contratto, la propria residenza abituale”.

[97] Articolo 1336, primo comma, del Codice Civile.

[98] Si veda Cass., Sez. Un., 09 giugno 1997, n. 5139. La Corte ha, infatti, affermato: “La conclusione del contratto nel luogo e nel tempo in cui ha avuto inizio l’esecuzione da parte del destinatario della proposta si verifica solo nelle ipotesi tassative di cui all’art. 1327 cod. civ. Tuttavia, quando, non vertendosi in una di dette ipotesi, il contratto viene eseguito a prescindere dalla risposta e successivamente viene dato avviso dell’avvenuta esecuzione, pur nella convinzione che tale dichiarazione configuri l’avviso di cui al secondo comma dell’art. 1327 cod. civ., tale avviso può assumere, in presenza di elementi univoci, il valore di accettazione della proposta, stante il fondamentale principio di conservazione del contratto, di cui all’art. 1367 cod. civ. (Nella specie, la Suprema Corte, in sede di regolamento di giurisdizione, ha ritenuto, in riferimento all’art. 4, n. 1, codice di procedura civile – applicabile alla controversia, iniziata prima dell’entrata in vigore della legge n. 218 del 1995 -, il contratto concluso non già nel luogo dell’inizio dell’esecuzione, in difetto dei presupposti di cui all’art. 1327 codice civile, ma nel luogo in cui il proponente aveva ricevuto la comunicazione relativa all’avvenuta esecuzione).”

[99] Un tipico esempio di offerta telematica al pubblico può considerarsi l’esposizione all’interno di un sito Internet di determinati prodotti, acquistabili direttamente on-line tramite una cliccata sulla relativa icona. Il discorso si complica notevolmente se, invece della semplice cliccata, all’acquirente viene richiesto di spedire un’e-mail per richiedere la merce. L’acquirente potrebbe, infatti, richiedere anche del materiale non presente sul catalogo virtuale. Potremmo forse ritenere la scritta “e molto altro!” che spesso compare all’interno di questi siti come un’offerta al pubblico implicita? Personalmente non lo credo, mentre sono convinto che in tale situazione saremmo di fronte ad una fattispecie mista; parleremo pertanto di offerta al pubblico per la parte del messaggio relativo ai prodotti esposti in vetrina, mentre faremo riferimento all’articolo 1327 inerentemente a quei prodotti che pur non essendo esposti al pubblico l’acquirente ha ugualmente, tentato?, di acquistare. Per questi ultimi il contratto potrà dirsi concluso soltanto nel momento in cui, ma sarebbe più corretto dire se, il venditore provvederà a dare inizio alla propria prestazione.

[100] Della stessa opinione sembra essere A.M. Gambino, op. cit., pag.145 ss.

[101] Pertanto o il proponente ha richiesto l’immediata esecuzione o la prevedono gli usi o la natura dell’affare.

[102] Vista l’importanza dell’argomento è opportuno trattarne in separata sede, limitandoci qui a fare un semplice cenno della questione.

[103] A questo proposito si consideri che in base a quanto affermato dall’articolo 2, del decreto legislativo 25 gennaio 1992, n. 74, emanato in attuazione della Direttiva 84/450/CEE, per pubblicità deve intendersi “qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi oppure la prestazione di opere o di servizi” (lettera a) e per pubblicità ingannevole deve intendersi “qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente”.

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